Hierauf wies der Bundesgerichtshof im Fall einer GmbH hin, deren Geschäftsführer erst verspätet einen Insolvenzantrag gestellt hatte. In der Folge zahlte die BA Insolvenzausfallgeld an die Arbeitnehmer, forderte dieses aber von dem Geschäftsführer zurück. Zur Begründung führte man an, dass dieser den Antrag zu vorsätzlich zu spät gestellt hätte. Im Fall einer rechtzeitigen Antragstellung hätten die Löhne gezahlt werden können, die BA hätte folglich kein Insolvenzausfallgeld zahlen müssen. Dem hielt der Geschäftsführer entgegen, dass auch bei einer rechtzeitigen Antragstellung das Insolvenzausfallgeld gezahlt hätte werden müssen, weshalb der BA durch die Verzögerung auch kein Schaden entstanden sei.

Der BGH gab dem Beklagten im Prinzip recht und führte aus, dass es sich bei seinem Einwand um ein qualifiziertes Bestreiten der Schadensentstehung handeln würde. Somit wäre die BA in der Pflicht gewesen, das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die Zahlung des Insolvenzausfallgeldes im Fall der rechtzeitigen Antragstellung zu beweisen.